O Direito ao lazer e o Direito do Trabalho.



O lazer vem previsto na Constituição da República, como um Direito Social, portanto, um Direito Fundamental.

Assim prevê o artigo 6.:
Art. 6. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

O Art. 7., da Constituição traz, também, um largo rol de Direitos Sociais, como todos sabem.
Logo, forçoso é concluir-se que ao rol do artigo 7., pode-se incluir o lazer como mais um direito do trabalhador.

Otavio Amaral Calvet , em estudo pioneiro do tema, assim leciona:

“...o reconhecimento do “trabalho” e do “lazer” como direitos sociais faz com que deva ser objeto de estudo do operador do Direito do Trabalho o alcance de referidos preceitos, e em que medida podem ser realizados com força imediata tais direitos sociais, não apenas perante o Estado, mas também nas próprias relações privadas, de forma a se pautarem as relações de trabalho sob a ótica dos direitos fundamentais, inserindo o componente humano como contraponto à questão econômica que, geralmente, aparece em primeiro plano em qualquer sistema capitalista”.

Lazer, ou ócio, como se denomina em espanhol, muitas vezes é confundido com ociosidade, ou seja, aqueles que vivem na ociosidade não são admirados na sociedade, tidos por preguiçosos ou vagabundos.


Mas ócio é o mesmo que ociosidade?
A resposta é negativa, nada obstante a confusão reinante, pois ócio é um direito de quem exerce algo produtivo, seja trabalho ou não.
Mesmo às crianças, os pais só permitem que brinquem após fazerem os deveres escolares.
Quando um trabalhador está em férias, ele está em ócio; já, quando desempregado, está em ociosidade.
Muitos de nós nos culpamos quando não estamos produzindo, quando estamos descansando, ou numa atividade de lazer, ou seja, em gozo do ócio.
Em nossa sociedade hoje, trabalhar é um status. Nos orgulhamos de nossas funções profissionais. É difícil dedicar-se ao ócio sem culpa, pois confunde-se ócio com ociosidade.

Assim distinguem os dicionários:
Ócio:1.Vagar.
2 Folga.
3 Repouso.
4 Preguiça, mandriice.
5 Falta de trabalho.
6 Ocupação agradável em momentos de folga.
Ociosidade:1 Que está na ociosidade; que não tem que fazer; que não trabalha. 2 Desempregado, vadio. 3 Mandrião, preguiçoso. 4 Em que há ócio; próprio do ócio. 5 Improdutivo, improfícuo, inútil. 6 Desnecessário, supérfluo. sm O que se entrega à ociosidade; mandrião, vadio.
Nelson Carvalho Marcellino faz esta distinção entre ócio e ociosidade:
“Para tanto, embora não concordando com a totalidade da sua visão de ócio, marcada, quase que exclusivamente pela recuperação para o trabalho, dentro dos princípios da moral cristã tradicional, recorro ao pensamento de Alceu Amoroso Lima: O ócio, sem o Trabalho é a ociosidade. E tanto tem o ócio de digno e indispensável à vida como sombra do trabalho, como ociosidade de destruidor da vida, como negação da operosidade”.
“Dessa forma, o tempo do desempregado, por exemplo, não pode ser entendido como tempo disponível, mas sim desocupado. Não há possibilidade de opção por atividade ou contemplação. Não há lazer ou ócio, e sim ociosidade. Essa distinção – entre ócio e ociosidade – é importante , na medida que, não ocorrendo no senso comum, tende a lançar sobre o lazer ou ócio os valores negativos da ociosidade. Prevalece a idéia do “tempo perdido”, orientada pelos princípios de produtividade e acumulação. Não se percebe o ganho humano deste tempo supostamente perdido”.
E o sociólogo italiano, Domenico De Masi , que se debruçou profundamente sobre o tema, também faz distinção entre os termos:
“Hoje a palavra evoca, já em si mesma, toda uma serie de significados negativos. Faça comigo um jogo ocioso: abra um dicionário e assinale todos os sinônimos da palavra “ócio”. Veja aqui: neste que eu tenho nas minhas mãos encontro quinze sinônimos , dos quais, só três (lazer, trabalho mental suave e repouso) têm significado positivo; quatro são de sabor neutro (inércia, individualidade, inação e divagação) e sete têm significado claramente negativo (mandria, debilidade, acídia, preguiça, negligência, improdutividade e desocupação). O décimo quinto é “ociosidade” que não classifico, já que possui a mesma raiz de “ócio”. A preguiça, como sabe, é até mesmo um dos sete pecados capitais”.
“Quem tiver a ociosa paciência de pesquisar os sinônimos dos sinônimos, acrescentará outros termos, vários de significado positivo (de distração a alívio, de paz a recreio, de diversão a descanso), alguns de significado neutro (passatempo, vacância, desobstrução, equilíbrio e trégua) e os restantes com significados decididamente negativos (de vadiagem e desperdício, desleixo a esterilidade, de desinteresse a tolice)”.
“Portanto, como pode-se deduzir (...), no nosso universo linguístico, à palavra “ócio” são associadas predominantemente omissões (inutilidade, indolência, desaproveitamento, indiferença) ou ações responsáveis (vagabundagem, dissipação, alheamento, incúria, apatia)”.
Etimologicamente, as palavras têm uma mesma raiz, o que leva à confusão. Andou bem o constituinte em preferir o termo lazer ao ócio, pois, como dito acima, este é utilizada na língua espanhola.
Alexandre Lunardi leciona no mesmo sentido:
“Portanto, ainda que existia uma raiz comum entre os termos e que etimologicamente possuam significado próximo, se para o entendimento popular lazer não significa ócio, preferiu-se evitar a utilização do termo, a fim de trazer uma leitura mais fluída e dinâmica”.
Nossa constituição não inovou em nada, pois o Direito ao Lazer já estava previsto na Declaração dos Direitos Humanos da ONU, de 1948:
Artigo XXIV – Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.

E o pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil pelo Decreto n.. 591/92, também trata do lazer:

Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente:
d) O descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feridos.
Portanto, é de se concluir, sem muito esforço, que o lazer é um dos Direitos Humanos, ou seja, indispensável à dignidade da pessoa humana, um Direito Fundamental.
Não é coincidência que o lazer está, como já dito, entre os Direitos Sociais na Constituição brasileira, que, por sua vez, estão inseridos no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A limitação do tempo de trabalho, é previsto no artigo 7. da Constituição da República, nos incisos XII, XIV, XV, XVI e XVII:
Art.7.
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
As determinações constitucionais supra, não miraram o lazer, mas sim os intervalos na duração do trabalho.
Quem bem analisou os comandos constitucionais foi Alexandre Lunardi , que vamos mais uma vez nos socorrer de seus ensinamentos:
“Observando-se esses dispositivos, conclui-se que a intenção do legislador foi a de estabelecer um limite para a jornada de trabalho, e não proporcionar a tutela direta do lazer. Estes incisos foram estabelecidos na intenção de evitar a fadiga dos trabalhadores, de proporcionar um tempo de trabalho e consequentemente um tempo residual que seria destinado às outras atividades da pessoa, principalmente ao descanso. Caso contrário, se a intenção fosse proteção direta do direito ao lazer, o legislador teria estabelecido o inverso, isto é, um tempo mínimo de lazer e subsidiariamente o tempo de trabalho”.
Parece não existir dúvidas que o Direito ao Lazer previsto no artigo 6. Da Constituição, vem complementar o rol dos descansos previstos no artigo 7. Da mesma Carta.
Ao prever e determinar descanso, o artigo sétimo não se preocupou com o que o empregado fará nesses períodos, e o artigo antecedente prevê o lazer, como um direito a ser gozado durante aqueles descansos.
Lunardi, citando Bobbio, assim se posiciona:
“O tempo livre, o tempo de não trabalho, é o pressuposto para que o individuo possa realizar o exercício do direito ‘a educação, o direito ao convívio familiar, por exemplo. Avançando, pode-se dizer até mesmo que, no que se refere ‘a saúde, isso também se aplica, pois ao lado das medidas de prevenção da saúde, nos acidentes de trabalho, há o direito a saúde pressupõe visitas medicas, repousos, ou mesmo o descanso, que possui a função de evitar diversas doenças, como por exemplo, as ocupacionais. Todas estas atividades, na pratica, são realizadas no tempo livre do individuo. Portanto, tudo isso nos leva ao pensamento de Norbio Bobbio que declara que a eficácias dos direitos é o grande desafio da sociedade atual, uma vez que eles já estão estabelecidos e justificados, mas não esta sendo possível concretizar esses direitos. Assim, e com esta finalidade que se demonstra a importância do direito ao lazer como um forte instrumento de garantia de efetivação dos direitos fundamentais.”

Lazer é o tempo livre para o ócio, e no campo das relações de trabalho, pode-se afirmar que é o “tempo que sobra do horário de trabalho e/ou cumprimento das obrigações.
No tempo que sobra ao trabalhador, este faz do período o que bem entende, Pratica esportes, estuda, convive com a família e amigos, viaja e descansa. Enfim, é um direito muito mais amplo do que simplesmente não fazer nada, ou, como dá a entender, um tempo para diversão.

Horas extras e lazer.
A Constituição da República afirma em seu art. 7, XIII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Não se pode exigir do trabalhador mais que oito horas diárias de trabalho, ou quando prorrogadas, não podem exceder a 1uarenta e quatro semanais.
Horas extras, como o próprio termo indica, devem ser extraordinárias, e não ordinárias, isto é, constantes ou habituais, sob pena de se desrespeitar a norma constitucional.
Quando um empregador exige de seu empregado o labor em jornada extraordinária constantemente, ainda que as remunere, está a dificultar, quando não impedir, a fruição do Direito ao Lazer.
Imaginemos um trabalhador que resida a duas horas da empresa onde trabalha, e que inicie sua jornada as 8 horas. Este empregado tem sair de sua residência ás 6 horas, e terminando sua jornada ordinária às 17h00, chegará em sua residência ás 19h00.
Pois bem, se tal empregado trabalha até as 19h00 todos os dias, chegará em sua casa ás 21h00, ou seja, seu lazer, constitucionalmente garantido fica flagrantemente prejudicado.
Calvet é da mesma opinião:
“Ora, se o lazer constituí direito fundamental, a melhor interpretação a ser dada aos institutos que podem afetar o gozo desse direito deve sempre levar em conta sua preservação. No caso , não há dúvida de que a plenitude do lazer, do ponto de vista tradicional, depende da proteção do tempo livre de que goza o empregado após o cumprimento de suas atividades profissionais, donde se conclui que nada justifica uma interpretação que permita a prática excessiva de trabalho sob pena de suprimir o gozo do lazer”.
“Não há de se esquecer que um empregado, após o cumprimento de sua jornada, normal e extraordinária, ainda necessita se deslocar do trabalho para casa, o que em muitos centros urbanos e em atividades rurais pode demandar o dispêndio de algumas horas, de sorte a restar para efetivo gozo do lazer diminuta parcela de tempo, pois não se pode olvidar que o empregado ainda terá que repousar para, no dia seguinte, voltar a trabalhar com sobrecarga”.
“Assim, a eficácia irradiante do lazer nas relações de trabalho demonstra que não é lícito ao empregador determinar a realização de labor extraordinário de forma constante, estando não recepcionado, portanto, o art. 59, caput da CLT”.

Em paradigmático acórdão, o TRT da 4ª. Região, assim julgou:
“O trabalho prestado em jornadas que excedem habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias, tido como parâmetro tolerável, representa afronta aos direitos fundamentais e aviltamento da trabalhadora. Submeter a trabalhadora por vários anos a jornadas excessivas, a reclamada em conduta que revela ilicitude, converteu o extraordinário em ordinário, interferindo indevidamente na esfera existencial da sua empregada, fato que dispensa demonstração. Seu proceder contraria decisão jurídico-objetiva de valor que emana dos direitos fundamentais do trabalho"(RO n. 0000105-14.2011.5.04.0241).
Ocorrendo a situação aqui descrita, não basta ao empregador simplesmente pagar o labor extraordinário do empregado, mas também arcar com uma indenização por danos morais, em virtude de dificultar o pleno gozo por parte do empregado de seu direito fundamental ao lazer, previsto na Constituição da República.

Horas extras e descansos e o lazer.

Os repouso intrajornada e interjornada existem para garantir a reposição de energias ao empregado, por isso que o legislador determinou que o primeiro vá de 15 minutos até duas horas, conforme a jornada seja 6, 7 ou 8 horas.
Quanto aos segundo, o legislador determinou um descanso de no mínimo 11 horas entre uma jornada e outra.
Se o empregador não permite que o empregado descanse dentro da jornada pelo tempo previsto, terá, também, o dever de indenizar por dano moral, por impedir a fruição do lazer. E insista-se, não basta remunerar como extra a falta do descanso ou seu gozo por tempo inferior ao devido.
Em se tratando de burla ao intervalo de 11 horas entre uma e outra jornada, o mesmo deverá ocorrer. Lamentavelmente é o que ocorre em faculdades, onde um professor leciona até as 23h00 e no dia seguinte às 7h00 já está em sala de aula na mesma instituição. É flagrante o prejuízo ao empregado, não bastando remunerar as horas faltantes para se completar as 11 de intervalo como extras, mas sim deve-se condenar num pagamento indenizatório pela fraude a um direito fundamental, qual seja, Direito ao lazer.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, assim julgou:
DIREITO AO LAZER. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. Considerando ter, nosso poder constituinte, determinado que a jornada diária do trabalhador seja de 8 (oito) horas e que a semanal não ultrapasse as 44 (quarenta e quatro) horas (art. 7º, inciso XIII), bem como o fato de que a legislação trabalhista proíbe o labor extraordinário além de duas horas diárias, nos termos do art. 59 da CLT, o labor que extrapole esses limites, salvo casos especificados em lei, fere o direito ao lazer, garantido nos arts. 7º, IV, 217, §3º, e 227 da CRFB, o que enseja o pagamento de indenização por danos morais nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil. ( ACÓRDÃO TRT 12ª / SECRETARIA DA 1A TURMA / 2013-07-31. 26/3/2013),
Lazer e Descanso Semanal Remunerado.
O descanso semanal está previsto na lei n. 605/49, que instituiu a remuneração desse descanso, o qual é de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos.
O descanso semanal remunerado está previsto no art. 7. . XV da Constituição da República.
Um problema que se instala neste ponto, é examinar se quando o empregado trabalhe em dias destinados ao repouso semanal, recebendo por tal trabalho em dobro .
O outro, é quando o empregador concede outro dia na semana para descanso como compensação.
Pagar em dobro não satisfaz o direito ao lazer que se estuda aqui, pois o direito fundamental ao lazer fica extremamente prejudicado quando o empregado não descansa no dia de domingo, pouco sendo útil a ele receber em dobro pelo trabalho, mas não poder conviver com sua família e amigos, deixando de ir a um clube, à igreja, a um estádio de futebol, ou, ainda, nada fazer nesse dia assistindo televisão.
O mesmo se dá quando o empregador concede outro dia para descanso, pois num dia de semana seus familiares te amigos trabalham, seu time não joga, o clube está fechado, e os programas na televisão são outros.

Férias e lazer.
As férias se constituem no período mais longo de descanso do empregado. Este período pode chegar a no máximo trinta dias corridos.
Assim determina o artigo 130 da CLT:

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

As férias são irrenunciáveis, não podendo ser “vendidas” pelo empregado. Este pode, apenas, converter um terço delas em abono pecuniário .
É comum, infelizmente, certos empregados que não gozam suas férias, recebendo-as totalmente em dinheiro. Como as férias são irrenunciáveis, esse procedimento não é válido, sujeito o empregador a pagar em dobro o período, além das sanções administrativas cabíveis.
Ora, se um empregado fica anos sem poder gozar suas férias, o prejuízo à sua saúde e até mesmo à suas relações familiares e sócias é evidente.
Logo, faz-se mister a condenação da empresa que assim age em indenização por danos morais, pois impede que seu empegado goze seu direito de férias, ou seja, direito ao lazer.

Lazer e empregados exercentes de função de confiança.

Muito se discute se empregados que exercem funções de confiança, se têm jus ao recebimento de horas extras, isto é, se eles têm a mesma limitação de jornada que têm os demais empregados.
Vejamos o que diz a CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Existem duas correntes doutrinárias sobre o assunto: o art. supra teria sido recepcionado pela Constituição de 1988. A corrente majoritária entende que sim, não existindo nenhum choque com o previsto no art.7, XIII, da Constituição, que limita a jornada em oito horas e a duração semanal em quarenta e quatro horas.
Nos filiamos á corrente minoritária, ou seja, a que entende ser a norma celetista inconstitucional.
Os exercentes de função de confiança, segundo a CLT, têm padrão salarial maior, o que justificaria não terem qualquer controle e consequentemente limitação nos horários de trabalho.
Vejamos as razões de a Constituição limitar a jornada e a duração semanal do trabalho.
Assim leciona Carlos Henrique Bezerra Leite :

“As razões para a limitação da jornada são de ordem biológica, social, econômica, religiosa e familiar.”
Pois bem. É de ordem biológica, pois o trabalhador tem de descansar, repor energias, dormir as horas necessárias a um sono reparador; de ordem social, pois tem de conviver com seus amigos, ir ao clube, estudar; de ordem religiosa, para frequentar sua igreja , estudar os preceitos de sua religião e de ordem familiar, pois tem de conviver com filhos, esposa, marido, pais, netos, enfim, com seus entes queridos.

Agora cabe perguntar: a partir do momento que um trabalhador exerce um cargo de confiança ele perdeu essas necessidades? Recebe rum salário maior o impede de ficar cansado? Parece-nos que não.
Logo, o empregado que exerce funções de confiança, além de ter jus ao recebimento de horas extras, deverá também receber uma indenização por danos morais, caso exposto a carga de trabalho excessiva que lhe dificulte ou impeça a fruição do Direito ao Lazer.


CONCLUSÃO.

Buscou-se estudar neste trabalho o Direito ao Lazer previsto no art. 6. da Constituição da República, sob a ótica das relações de trabalho.
As normas trabalhistas, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais, busca proteger a pessoa humana do trabalhador. Quando se estudam as normas que limitam a duração do trabalho e os intervalos, estamos diante de preceitos normativos higiênicos, pois o que se visa é a proteção da saúde do trabalhador.
Por outro lado, quando se trata do lazer, o constituinte o outorgou a todos os cidadãos, e no caso do trabalhador com mais razão, pois são nesses momentos que o empregado se afasta das preocupações e da pressão do ambiente de trabalho e da própria responsabilidade de sua atividade
Excessos de horas extras, não obediência quanto ao descanso aos domingos, o trabalho durante anos sem férias e até jornadas excessivas de empregados exercentes de função de confiança, impedem, ou ao menos dificultam, o gozo desse direito constitucional ao lazer.
O Poder Judiciário trabalhista deve como instância de dizer o direito, impor condenações às empresas que ferem esse Direito Fundamental.
Esperamos ter contribuído para o debate.


Domingos Sávio Zainaghi. Doutor e mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-doutorado pela Universidad Castilla-La Mancha, Espanha. Presidente Honorário da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro da Academia Paulista de Direito e da Academia Nacional de Direito Desportivo. Professor visitante e honoris causa em universidades latinoamericanas. Advogado. Conselheiro da OAB/SP. Professor do curso de mestrado do UNIFIEO-SP.

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