Alterações inconstitucionais no Direito de Arena

DOMINGOS SÁVIO ZAINAGHI
Doutor e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC SP; Pós-Doutorado em Direito do Trabalho pela Universidad de Castilla – La Mancha - Espanha; Presidente Honorário da Asociación Iberoamericana de Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social e do Instituto Iberoamericano de Derecho Deportivo; Membro da Academia Nacional de Direito Desportivo. Da Academia Paulista de Direito. Do Instituto Cesarino Jr. de Direito Social. Da Societé Internationale de Droit du Travail et de la Securité Sociale. Cronista Esportivo. Advogado



RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade a análise das alterações introduzidas na Lei n. 9.615/98, no tocante ao Direito de Arena, demonstrando que a redução de 20% para 5%, fere o princípio da vedação do retrocesso social, bem como que a natureza jurídica do instituto continua sendo remuneratória, mesmo com a lei afirmando o contrário.
PALAVRAS CHAVE: Arena. Salário. Retrocesso social. Constituição. Irredutibilidade salarial.

ABSTRACT: This study aims to analyze the amendments to the Law n. 9.615 / 98, regarding the Arena of law, demonstrating that the reduction from 20% to 5%, offends the principle of sealing the social regression, as well as the legal nature of the institute remains remuneration, even with the law to the contrary .
KEYWORDS: Arena. Salary. Social regression. Constitution. Salary irreducibility.

A Lei n. 12.395/11, que alterou a Lei n. 9.615/98, modificou drasticamente o Direito de Arena, modificando - lhe (se é que seria possível) sua natureza jurídica e reduzindo drasticamente seu valor.
Vejamos:
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem
§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.
Como já estudado, o Direito de Arena é tradicional no meio desportivo desse os anos 1970, e sempre os atletas tiveram participação nos valores arrecadados pelos clubes.
A partir do final dos anos 1990, atribuiu-se ao Direito de Arena natureza jurídica remuneratória, ou seja, um direito genuinamente trabalhista, na parte cabível aos atletas. Foi uma construção doutrinária, com acolhimento judicial que levou quase duas décadas.
Os vinte por cento destinados aos atletas surgiu desde 1973, ou seja, durante trinta anos não se discutiu esse percentual, a não ser quando um acordo judicial foi firmado entre sindicatos e clubes num processo civil, que majoritariamente doutrina e jurisprudência acoimaram de apócrifo.
A alteração legal de 2011 tenta deitar por terra duas conquistas sociais, uma trintenária e outra quase vintenária. Resta saber se tais alterações têm validade.
Não se tivesse chegado a conclusão de que a parte cabível aos atletas tinha natureza jurídica salarial, o percentual poderia ser alterado sem qualquer problema ou preocupação dos juslaboralistas e constitucionalistas, por se tratar, se assim o fosse, um instituto de Direito Civil. Mas não é este o caso. A partir do momento que estamos tratando de um instituto de Direito do Trabalho, qual seja, remuneração, obrigatoriamente temos de estudar dita alteração sob a ótica do Direito Constitucional e do Direito do Trabalho.
Nosso entendimento é o de que ocorreu uma flagrante ofensa ao princípio da proibição do retrocesso social.
Mas o que vem a ser a teoria do não retrocesso de cláusulas sociais? A resposta é dada pelo mestre Canotilho :

“...o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial.”

No Brasil, interessante citar a opinião de Ingo W. Sarlet , que assim afirma:

“ainda no que concerne à eficácia dos direitos a prestações de cunho programático, não se pode deixar de considerar a problemática dos direitos que já foram objeto de concretização pelo legislador. Neste sentido, impõe-se a indagação sobre se um dos efeitos inerentes às normas constitucionais que consagram direitos fundamentais desta natureza não seria também o de gerarem o que habitualmente se denominou de uma proibição de retrocesso, isto é, de impedir o legislador de abolir determinadas posições jurídicas por ele próprio criadas.”

Os Direitos Sociais na Constituição da República, estão elencados entre os Direitos Fundamentais, os quais não podem ser abolidos por se tratarem de cláusula pétrea, como a própria Lei Maior determina:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
...
IV - os direitos e garantias individuais.

Pois bem. Se nem a Constituição pode ser emendada para abolir Direitos Sociais, a lei infraconstitucional não poderá fazê-lo, e nem, ainda, reduzi-los, como parecer ter sido o caso do Direito de Arena.
O art. 7. da Constituição da República deixa claro que a mesma traz um rol exemplificativo de Direitos, pois no final do caput afirma que ao trabalhador são garantidos tais direitos “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

E o inciso VI do artigo 7. determina:

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

Logo, nem lei poderá reduzir verbas salarias dos empregados, somente normas coletivas, e mesmo assim por certo período e em certas situações.


Assim é o entendimento pretoriano:
REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. DECRÉSCIMO REMUNERATÓRIO. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. OFENSA.Em face do princípio da irredutibilidade salarial, consagrado no artigo 7º, VI, da Constituição Federal de 1988, não é possível admitir a redução do percentual do adicional de produtividade que importou em decréscimo remuneratório. Dessa forma, revelam-se devidas as diferenças deferidas.(TRT5.RO 00007155820135050281. BA 0000715-58.2013.5.05.0281.Rel. Jefferson Muricy. 5ª. TURMA. DJ 11/11/2014).
TST - RECURSO DE REVISTA RR 1013002520095050034 101300-25.2009.5.05.0034 (TST) Data de publicação: 24/08/2012 Ementa: RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. REDUÇÃO DO NÚMERO DE AULAS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. 1. Esta Corte Superior posiciona-se no sentido de que, estabelecida a carga horária semanal ou mensal, o professor adquire o direito à sua fiel observância pelo empregador, salvo diminuição no número de alunos matriculados na instituição de ensino, reduzindo a receita, o que pode importar na alteração de turmas, com reflexos sobre a carga horária semanal ou mensal. 2. A possibilidade de se reduzir a carga horária do professor universitário, todavia sem o efetivo registro da diminuição do número de alunos, não deve ser invocada de modo isolado como motivo para validar a alteração da jornada; na forma, aliás, expressamente proclamada nos precedentes que originaram a Orientação Jurisprudencial nº 244 da SBDI-1. A causa da alteração - diminuição do número de alunos - há de ser demonstrada, não bastando a redução do número de aulas. 3. Logo, a redução do número de horas-aula implica alteração contratual lesiva, ante o disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho . 4. Consignada, no caso concreto, apenas a redução do número de aulas, porém sem o registro do pressuposto da diminuição do número de alunos matriculados na instituição de ensino, consideram-se devidas as diferenças salariais correspondentes. 5. Violação, que se reconhece, do art. 468 da CLT . Recurso de revista conhecido e provido.
Vemos que a irredutibilidade salarial é instituto sagrado para o Direito do Trabalho, pois é do salário que o trabalhador tira seu sustento e o de seus familiares.
No caso do Direito de Arena, a natureza do mesmo é salarial lato sensu, não podendo ser, portanto reduzido seu valor.
Como afirmamos, trata-se de um ganho social do atleta que se levou anos para se consolidar como um direito trabalhista, sendo, ao nosso sentir, um retrocesso social sua redução para 5%, quando há quase de 30 anos tínhamos esse patamar mínimo de 20%.
Canotilho, agora citado por Vanessa Roberta do Rocio Souza , entende que a constitucionalização de determinados direitos representaria uma espécie de garantia de modo que qualquer medida legislativa posterior que buscasse restringir, anular ou revogar direitos já realizados sem contemplação de medidas alternativas compensatórias seria inconstitucional. A vedação do retrocesso representaria, assim, um limite à atuação do legislador, que precisaria se ater ao núcleo essencial dos direitos já realizados”
Ente nós, vale destacar o entendimento de Ana Paula de Barcellos , que assim conceitua o princípio em questão desta forma:
“...invalidação da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substantiva equivalente.
E Raphaella Benetti da Cunha, arremata desta maneira o princípio da vedação do retrocesso social:
“cláusula geral de proteção dos direitos fundamentais, que se dirige ao legislador, cujo escopo é evitar a redução de conquistas sociais.
Insistimos, reduzir “do nada”, sem qualquer fundamento, e, pior, sem contrapartida um direito fundamental, no caso o Direito de Arena, é um flagrante retrocesso de conquistas sociais; é reduzir um Direito Fundamental, qual seja, um direito trabalhista (salario) intrinsicamente ligado à dignidade do trabalhador.
É ensinamento de Flávia Piovesan que os direitos constitucionais fundamentais são irredutíveis, providos de rigidez, tornando inconstitucional qualquer ato que tenda a restringi-los ou aboli-los.
Portanto, por se tratar inegavelmente de um Direito Social, ou seja, Direito Fundamental, a alteração da Lei n. 9.615/98, é flagrantemente inconstitucional, pois fere o princípio da vedação do retrocesso social, sendo que até que a norma seja declarada inconstitucional, os atletas poderão cobrar a diferença de 15% (quinze por cento) em dissídios individuais.
E Vanessa Roberta do Rocio Souza arremata:
Assim, uma vez prevista no rol de direitos constitucionais do trabalhador uma série de garantias mínimas, tais garantias merecem especial tutela, não podendo ser simplesmente abolidas ou desconsideradas sem qualquer ação complementar ou substitutiva que garanta a preservação do núcleo essencial dos direitos”.
Na mesma linha está Luís Roberto Barroso , que afirma que uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição.
E mais, por ser salarial, o valor deve ser pago mensalmente aos atletas sem o desvio até os sindicato profissional, sendo ao nosso ver, um absurdo o pagamento mensal do atleta passar primeiro pelo sindicato, e o trabalhador ter de se dirigir até este para receber. Agiria melhor o legislador se obrigasse que os clubes informassem quanto recebem das emissoras de televisão aos sindicatos, mas apenas como fiscalização, como ocorre hoje em dia com as verbas devidas ao INSS pelas empresas, que têm de enviar mensalmente a GPS comprobatória do recolhimento ao sindicato profissional.
Quanto ao legislador ter alterado sua natureza jurídica para civil, também entendemos ser impossível, pois a natureza jurídica de um instituto quem a dá é o Direito e não a lei, pelo menos quando tratamos de Direito do Trabalho. Neste, existe o princípio da primazia da realidade, onde fatos reais são mais importantes que a forma.
Américo Plá Rodriguez assim ensina sobre este princípio:
“Entendemos que o princípio da primazia da realidade é algo mais que uma presunção; constitui um critério básico que ordena que se prefiram os fatos a papéis, ás formalidades aos formalismos”.
Ainda que tal princípio seja mais usado quando se trata de documentos entre as partes, nosso entendimento é o de que ele pode ser usado também quando é da lei a alteração de um fato de cunho trabalhista, e ela quer lhe dar um caráter civil.
Se um atleta recebe valores de Direito de Arena a título de contraprestação do serviço prestado, a realidade irá deitar por terra os dizeres da lei que o tratam como de Direito Civil.
Um bom exemplo é o caso do art. 442, parágrafo único da CLT, que afirma não existir vínculo de emprego entre os membros de uma cooperativa e esta, e nem entre eles e os tomadores de serviços desta.
Os tribunais trabalhistas julgaram quase que a totalidade dos casos em que se via que uma cooperativa contratava trabalhadores como cooperados para serem “empregados”, julgava pelo reconhecimento da existência de relação de emprego, e sem contar a atuação do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, que aplicaram inúmeras sanções a empresas e cooperativas que se valeram do permissivo celetista para fraudarem trabalhadores.
Logo, ainda que se entenda válida a redução de 20% para 5% do Direito de Arena destinado aos atletas, entendemos que sua natureza é salarial, pois trata-se de uma contraprestação pelo serviço prestado, ou seja, remuneratória (Salarial lato sensu).




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